建設工程招投標項目中，由于招投標文件的材料繁多、信息量巨大，或因招投標人有意或無意的疏忽，經常出現投標文件對招標文件中的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等內容進行變更，造成中標通知書與招投標文件不一致的情況。在處理此類因招標文件、投標文件及中標通知書不一致導致的招投標人拒簽施工合同時，應以哪份合同文件作為后續簽訂施工合同依據？本文將一一探討。
《招標投標法》視角下分析
《招標投標法》第二十七條規定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”，明確了投標文件應實質性響應招標文件。此外，根據《招標投標法實施條例》第五十一條“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：……（六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應……”，亦規定了投標文件未對招標文件實質性內容作出響應的，不得中標。不難看出，《招標投標法》本意是投標文件不能偏離招標文件的實質性內容，二者內容相背離時，招標人應當否決其投標。但如果招標人未否決其投標，并向中標人發出中標通知書，而中標通知書與招標文件的內容相悖，且招標投標人后續也未簽訂施工合同該如何處理？
筆者認為，根據《招標投標法》第四十五條第二款以及第四十六條第一款之規定，并結合法條的上下文來看，就會得出合理解釋，即，招標人未否決投標并發出中標通知書，待中標通知書到達投標人后，招標人若發現中標通知書內容有誤并改變中標結果或重新發出中標通知書，投標人以此為由拒絕自中標通知書發出之日起三十日內簽訂施工合同的，應當根據《招標投標法》第四十五條第二款的規定，由招標人依法承擔法律責任。
《建設工程工程量清單計價規范》視角下分析
《建設工程工程量清單計價規范（GB50500—2013）》（以下簡稱《計價規范》）第7.1.1條規定：“……招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準”，從字面意思上不難看出該規范作出了投標文件效力順序優于招標文件的規定，那么《計價規范》是否具有法律強制效力？根據《標準化法》第二條的規定，《計價規范》的編號GB50500—2013為強制性標準的編號，可以認定《計價規范》屬于國家強制性標準，又根據《實施工程建設強制性標準監督規定》第二條及第三條規定，工程建設活動必須執行工程建設強制性條文，強制性條文由國務院主管部門確定。根據住房城鄉建設部第1567號公告，《計價規范》第3.1.1、3.1.4、3.1.5等15條（款）為強制性條文，必須嚴格執行。可以得出《計價規范》中即存在強制性條文，也存在非強制性條文，而《計價規范》第7.1.1條并不屬于強制性條文，發承包雙方未約定適用此款的，對雙方不具有強制約束力，投標文件的效力也就不必然優先于招標文件。
筆者認為，在中標有效的情況下，招標文件與投標文件對于工期、造價、質量等方面的實質性內容約定不一致，對于明確約定適用《計價規范》第7.1.1條規定的，以投標文件為準；未明確約定適用《計價規范》第7.1.1條規定，但發承包雙方對招投標文件效力優先順序有約定的，從其約定；未明確約定適用《計價規范》第7.1.1條規定，也未對效力優先順序進行約定的工程項目，并不當然適用《計價規范》的非強制性條文，但《計價規范》作為行業標準，法院在裁判時仍可參照適用。
要約承諾理論視角下分析
在原來《合同法》要約和承諾方式的語境下，《合同法》第十五條明確規定招標公告屬于要約邀請。既然認為招標文件屬于要約邀請，那就不是合同文件，《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“1.5合同文件的優先順序”中就沒有把招標文件歸入合同文件。
在《民法典》實施后，則不必一律套用要約和承諾規則把招標文件機械劃入要約邀請。《招標投標法實施條例》第五十一條規定“投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應，評標委員會應當否決其投標”，要約邀請自然沒有這樣的法律效力。此外，新公布的《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條也規定“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款依據的，人民法院應予支持”。
筆者認為，在招標文件、投標文件均作為合同組成部分的前提下，也就不能以此判定中標文件的解釋效力優于招標文件。若投標人存在主觀過錯，又存在提供虛假情況及違背誠實信用原則的嫌疑，基于公平原則的考量，采用更有利于招標人的招標文件作為簽訂施工合同的依據更為適宜。
綜上所述，招標文件與中標通知書實質內容不一致，招投標人一方拒簽施工合同時，應綜合考量：若投標人故意篡改投標文件，又存在提供虛假情況及違背誠實信用原則的嫌疑，基于公平原則的考量，采用更有利于招標人的招標文件作為簽訂施工合同的依據更為適宜；若招標人的招標文件不合理地免除或者減輕其責任、限制或排除對方主要權利，具有《民法典》四百九十七條情形的，宜采取嚴格態度依法認定無效；若招標投標人均不存在主觀過錯，則宜按照《招標投標法》第四十五條第二款，并參照《建設工程工程量清單計價規范》7.1.1條之規定來處理，即招標文件與中標人投標文件不一致，應以中標文件為準，中標通知書發出后，招標人改變中標結果或拒絕簽訂建設工程施工合同的，應當依法承擔法律責任。
(江蘇戴維律師事務所 陳東 洪潤清)
